Brasil - Sou destemidamente apaixonado pela teoria da constituição, que para mim nada mais é do que o conjunto de categorias dogmático-científicas que possibilitam o estudo dos aparelhos conceituais e dos métodos de conhecimento da lei fundamental que ordena o próprio Estado. A Teoria da Constituição tem, neste sentido, então, o objetivo de encontrar respostas para esclarecer problemas e dúvidas que surgem na vida política dos Estados e aqueles apresentados pela teoria científica do Direito Constitucional.

Fonte: Club-k.net

Assim, apreciar e fazer uma análise dos sentidos clássicos do Constitucionalismo à luz da CRA de 2010 é de um prazer inestimável; incomensurável.  De forma particular, cuido que não tem como fazer uma análise da teoria do constitucionalismo, sem que me atente para os aspectos históricos; assim, em tempos remotos, a Teoria da Constituição foi objeto de exame dos adeptos da filosofia do constitucionalismo, a exemplo de Locke, Rousseau, Montesquieu e Tocqueville.

Na década de 1920, por exemplo, destacaram-se as contribuições de Hermam Heller, Carl Schmitt, Richard Smed, Hans Kelsen e Heinrich Triepel. Todos eles, cada um a seu modo, analisaram a crise do constitucionalismo de matriz liberal e do positivismo jurídico, conclamando a urgência de se desenvolver uma Teoria da Constituição voltada para as transformações políticas, econômicas e sociais.

Atualmente é de se destacar a contribuição do eminente professor J.J Gomes Canotilho que tem vislumbrado um triplo sentido para a Teoria da Constituição; visão, essa, evidentemente, da qual me inclino:

1. Como instancia crítica das soluções constituintes consagradas nas leis fundamentais e das propostas avançadas para a criação e revisão de uma constituição nos momentos constitucionais;

2. Como fonte de descoberta das decisões, princípios, regras e alternativas, acolhidas pelos vários modelos constitucionais; e por fim,

3. Como filtro de racionalização das pré-compreensões do intérprete das normas constitucionais, procurando evitar que seus prejuízos e pré-conceitos jurídicos, filosóficos, ideológicos, religiosos, e éticos afetem a racionalidade e razoabilidade indispensáveis à observação da rede de complexidade do estado de direito democrático-constitucional. (1)

Todos esses aspectos relacionados à Teoria da Constituição são simplesmente fantásticos. Apesar disso,  a pergunta que vislumbro no horizonte é como a Constituição de Angola de 2010 se aplica às teorias clássicas da Teoria da Constituição?

Talvez seja difícil ou até mesmo fácil responder esta pergunta. É difícil porque não temos um constitucionalismo propriamente nosso; ou seja, construído racionalmente com valores e significados que nos caracterizem; é fácil porque basta que nos inclinemos à história do constitucionalismo europeu e americano e com certeza haveremos de nos encontrar ideologicamente falando. Fazer, portanto, uma análise das teorias clássicas do constitucionalismo à luz da CRA de 2010, é de um prazer inestimável; obviamente, não tenho a mínima pretensão de esgotar o tema.

A meu ver, tudo começa com a própria definição do que é Constituição. A teoria é bastante difusa quanto a isso. Não existe uma única definição do que seja Constituição; aliás, o conceito clássico de constituição é um conceito em crise, pois até hoje os estudiosos não chegaram a um consenso a seu repeito, existindo diversos sentidos para o seu entendimento. Basta ver que, em linha de princípio, a doutrina, em vez de formular uma noção exaustiva de constituição, prefere adotar uma pluralidade de acepções (2).

Cabe deste modo, ter presente que a construção do significado de Constituição permite, na elaboração desse conceito, que sejam considerados não apenas os preceitos de índole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituição), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendência, os valores de caráter supra positivo, os princípios cujas raízes mergulham no direito natural e o próprio espírito que informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estado.

Assim a Constituição de Angola de 2010, muito mais do que o conjunto de normas e princípios nela formalmente positivados, há de ser também entendida em função do próprio espírito que a anima, afastando-se, deste modo, de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual.

Isso acontece, justamente porque a constituição, como sabemos, é um organismo vivo em constante desenvolvimento, isso porque no mesmo ato de sua nascença é incumbência do legislador prever possíveis modificações futuras, o que exige conferir às normas elasticidade abrindo perspectivas para a recepção de fatos novos, surgidos após o seu advento, (art. 223 da CRA).

Quais são, então, os sentidos tradicionais de Constituição que podem ser percorridos à luz da CRA de 2010?

É consensual na doutrina constitucional a assertiva de que existem vários sentidos para definir e caracterizar uma  Constituição; há a constituição jusnaturalista, positivista, marxista, institucionalista, culturalista, (…), enfim; mas como disse, não tenho a pretensão de exaurir o tema; portanto, me  focarei apenas na análise clássica. Neste baleado a Constituição toma três sentidos: Sociológico, Jurídico e Político. A ideia é vermos como essas concepções se espraiam pela Constituição de Angola de 2010 e como isso tem moldado a nossa realidade sociopolítica e jurídica.

1) Constituição Sociológica

A Constituição sociológica tem o seu fundamento na doutrina de Ferdinand Lassalle. Este jus filósofo em uma famosa conferência pronunciada em 1863 para intelectuais e operários da antiga Prússia, salientou o caráter sociológico de uma constituição, a qual se apoiava nos fatores reais de poder. E o que seriam esses fatores reais de poder?

Para Lassalle, eles designariam a força ativa de todas as leis da sociedade. Logo, uma constituição que não correspondesse a tais fatores reais não passaria de simples folha de papel. Uma constituição real, na sua acepção, é aquela cujas raízes estariam fincadas nos fatores de poder predominantemente no país.

Ora, ao analisar a realidade angolana, mesmo que sejamos um país novo, não podemos deixar de referir que uma das coisas que o poder imperante foi fazendo ao longo desses mais de trinta e cinco anos de poder, foi justamente estruturar as forças reais desse poder; ou seja, percebe-se, claramente, que o Governo do Presidente José Eduardo dos Santos foi fazendo nascer e crescer no país, uma classe e estrutura política de poder cimentado pelo MPLA; obviamente, que essa estrutura real de poder teve por destinatários os próprios membros do partido da situação acabando por ser relevante do ponto do vista sociopolítico, e econômico.

Essa estrutura de poder começou a ser perceptível economicamente a partir das mudanças que ocorreram em Angola nos primeiros anos da década de noventa do século passado a quando da abertura do país ao capitalismo cuja influência é fortíssima dentro do país hoje mesmo que naquele momento não tivéssemos na Constituição de Angola de 1992 um capítulo ou seção dispondo especificamente sobre a organização econômica, financeira e fiscal do país tal como hoje é previsto no Art. 89 da CRA de 2010.

Desta sorte, a forma de politicamente e sociologicamente estruturar as forças reais de poder em Angola, foi também capitalizar economicamente algumas peças chaves do partido no poder. Daí porquê a existência de pessoas hoje em Angola que sejam muito ricas às custas do Estado e que estejam no poder ser uma realidade objetiva; isso se explica à luz dos aspectos realistas; ou seja, só se consuma o poder na mediante uma forte influência política e econômica, e isso tem reflexos graníticos na Constituição da CRA de 2010. Pode-se dizer, a título conclusivo, que os “grandes” burgueses hoje em Angola é que garantem o poder e a hegemonia do MPLA, fora, é claro, a influência que o partido da situação foi granjeando à nível internacional por conta da abertura econômica às grandes potências globais.

Se de um lado o MPLA é o representante do povo; exerce o poder político por meio do povo e para o povo, era preciso também por outro lado consolidar esse poder em relação ao próprio povo garantindo-se e preservando-se a partir de políticas que permitissem a que dentro dos exercentes do poder, alguns de destacassem econômica e politicamente para garantir o próprio Poder. Basta ver o caso dos vários generais e das pessoas íntimas ao chefe de Estado que são muito ricas à custa de mantê-lo a todo custo no poder.  Pela teoria dos jogos tudo se explica.

A teoria sociológica da constituição de Ferdinand Lassalle, claramente se aplica à realidade angolana e pode-se perceber o porquê de termos um país cuja constituição seja tão hegemonicamente favorável ao partido no poder. É por isso que quando se fala de abertura política, jurídica e das instituições à democracia esse discurso torna-se uma mera retórica.

O que está em jogo, à bem da verdade, é a sobrevivência e a estrutura de um modelo que garanta a sobrevivência dos exercentes de poder e daqueles que dele acabam se beneficiando.
Essa ideia é tão acentuada no nosso país de tal sorte que lemas como “o MPLA é o Governo e o Governo é o MPLA” o “MPLA é o POVO e o POVO é o MPLA”, passaram a ser uma máxima da qual “não” é possível de se desvencilhar. A constituição de Angola de 2010 é, exatamente, fruto dessa máxima. O que se buscou a quando da sua elaboração, foi maximizar constitucionalmente essas estruturas de poder de modo que aprovada a constituição essas estruturas não se diluíssem.

Quando em Angola sempre se diz que há déficit democrático, é preciso se levar em conta de que esse déficit é fruto de uma estrutura que existiu e foi construída a quando do alcance da independência nacional e que se foi perpetuando ao ponto de, hoje, “não mais” ser possível a sua extinção; pelo menos de uma forma abrupta. Daí porquê Lassalle dizer que a Constituição tem que levar em conta as estruturas de poder para que, de fato, ela seja considerada uma boa constituição.

Isso significa que a Constituição de Angola, não teve por preocupação essencial estabelecimento de um sistema democrático real, pois isso diluiria as estruturas de poder já existentes instaurando um clima de insegurança institucional sem precedentes. É por isso que essa forma de se enxergar a constituição entrou em crise, não mais valendo em países verdadeiramente democráticos, apesar de ter o seu valor didático.

Destarte, do ponto de vista real e pragmático, a CRA de 2010 é considerada uma boa constituição, pelo menos para os exercentes do poder, justamente porque ao ser elaborada levou em consideração os fatores reais de poder, que em Angola é predominantemente assentado no Partido MPLA que governa e nos interesses que este defende para si, em primeiríssima instancia; isso porque, ao se fazer uma análise objetiva e subjetiva de vários dispositivos nela contidos, percebe-se que é subjacente a ideia de que o MPLA elaborou uma constituição que garantiria a sua manutenção ao poder, principalmente em relação ao seu presidente (Art. 109, 1 da CRA).

O problema é que uma constituição que leva em consideração ao extremo, como temos visto em Angola, as estruturas reais de poder, causa vários problemas dentre os quais se destacam: a legitimidade autoritária e a  ilegitimidade democrática. Em nome da defesa dos interesses da maioria, – o que é uma utopia -, vão se adotando formas de manutenção e de legitimidade do exercício desse poder que em nada comungam com as práticas democráticas universalmente aceitas. Até as eleições a serem realizadas em Angola neste mês de agosto, são só uma forma de legitimar esse poder ao nível das instâncias internacionais por conta das pressões que existem em relação ao Direito Internacional, mas que no fundo no fundo não há a menor intenção de se construir, pelo menos por enquanto, um Estado verdadeiramente democrático que garanta o respeito pelas liberdades públicas.

Particularmente, mesmo que não se queira aceitar, penso que foi interessante – não que eu comungue com essa ideia – neste sentido, pois a constituição que temos hoje é fruto da corrente dogmática ideológica, política institucional que seguimos a quando da independência. As circunstâncias e o contexto da época nos levaram a que tomássemos as decisões que tomamos como modelo político. Romper com esse modelo abruptamente é algo que acarretará consequências nefastas porque justamente contrastaria com as estruturas reais de poder criando conflitos de interesses fazendo com que a constituição em si fosse apenas uma mera carta formal.

O rol dos direitos e garantias fundamentais plasmados na Constituição, de certa forma, chocam com os interesses  desses  fatores reais de poder, por isso se tem verificado atritos em relação ao respeito e massificação das liberdades públicas. De um lago tempos instituições públicas que sempre se esforçam ao máximo para manter e perpetuar essa estrutura de poder quer seja do ponto de vista econômico, político, jurídico e social, e do outro lado temos uma sociedade que parece querer despertar das cinzas fazendo sua voz ecoar no fundo do túnel.

Apesar de tudo isso, em Angola, tudo ainda converge para uma só direção: manter  as estruturas de poder. Mudança é algo completamente teratológico para o nosso sistema de governo. Por isso vislumbro no horizonte muitos atritos, além dos que já temos observado.

2) Constituição Jurídica

Essa concepção constitucional nasceu com Hans Kelsen que analisou a constituição nos sentidos lógico-jurídico, jurídico-positivo, formal e material. Judeu filho de austríacos, nascido em Praga aduziu que toda a função do Estado é uma função de criação de normas jurídicas. Esse mestre jurídico vislumbrou o fenômeno jurídico em automovimento, ou seja, na sua perspectiva dinâmica (3).

Talvez, a meu ver, essa ideia de análise dos fenômenos jurídicos como automovimento seja algo que não possa, pelas peculiaridades do nosso sistema jurídico que é bastante novo, se enquadrar nessa perspectiva já que poucas reformas jurídicas substancias nós tivemos até hoje na história de Angola. Maior parte das nossas leis ainda são da época colonial e à semelhança de outros Estados modernos, não sofremos de inflação legislativas, muito pelo contrário, há uma necessidade premente de aperfeiçoarmos no nosso Estado de Direito criando leis que ainda não temos.

O problema grave do qual padecemos é que o Parlamento angolano não tem cumprido sua missão institucional com proficuidade; ou seja, há um déficit legislativo por parte do Parlamento angolano fruto de competências excessivas que a CRA outorgou ao Presidente da República ao torná-lo praticamente um legislador positivo; este elabora leis mediante leis de iniciativas (CRA, art. 167, 1); decretos leis (CRA, art. 125, 1), que tem natureza jurídica de leis ordinárias.

Contudo, vale assinalar, que aquilo que a teoria clássica abaliza como sendo três poderes ou funções distintas do Estado, para Kelsen nada mais é do que a forma jurídica positiva de certos aspectos relativos ao processo de criação jurídica, particularmente importantes do ponto de vista político. Ainda de acordo com Kelsen, inexiste uma justaposição de funções mais ou menos desconexas, como quer a teoria clássica, impulsionada por certas tendências políticas. O que há é uma hierarquia dos diferentes graus do processo criador do Direito.
O nosso modelo jurídico, de certa forma, coaduna com esta posição. Percebe-se que há várias formas e processos de criação das normas que regem a nossa jovem República; em outras palavras, há leis que são criadas pelo poder legislativo e outras  criadas pelo poder executivo típica ou atipicamente, etc. O que eu critico, é a competência exacerbada dada ao Presidente da República pela Constituição da República para a elaboração de leis, que a meu ver são de iniciativa da Assembleia Nacional.

É nesse ponto que aparece a constituição em sentido jurídico-positivo. Ela surge como o grau imediatamente inferior ao momento em que o legislador estabelece normas reguladoras da legislação mesma.

Na perspectiva lógico-jurídico, a “constituição” consigna a norma fundamental hipotética não positiva, pois sobre ela embasa-se o primeiro ato legislativo não determinado por nenhuma norma superior de Direito Positivo (4). É o que aconteceu em Angola a quando promulgação de um decreto presidencial para instauração do poder constituinte originário pelo Presidente da República para a elaboração da atual Constituição.

Todavia, Kelsen ao analisar a estrutura hierárquica da ordem jurídica, também distinguiu os sentidos formal e material de uma constituição. Sentenciou que a constituição em sentido formal é certo documento solene, traduzindo num conjunto de normas jurídicas gerais (5). Alguns juristas, porém, chamam de constituição material o que Kelsen denominou formal, sendo a recíproca verdadeira, ideia da qual me firmo. É óbvio que a nossa constituição, não tenho dúvidas disso é um documento tipicamente solene.

 3) Constituição Política

Essa concepção é tratada por Carl Schmitt que aduz que temos o sentido político de constituição. Carl Schmitt, seguindo a linha decisória, defendia esse arquétipo de compreensão constitucional (6). Conforme Schmitt a constituição é fruto e uma decisão política fundamental, é dizer, uma decisão de conjunto sobre o modo e a forma de unidade política. Ele admitia que só seria possível uma noção de constituição quando se distinguisse constituição de lei fundamental.

Assim sendo, é por demais óbvio que a CRA de 2010 é, essencialmente, uma carta política da qual derivam os princípios e valores que ordenam politicamente o nosso Estado. Como é sabido, a nossa carta política consagra o sistema unitário de Estado, respeitando na sua organização política os princípios     da autonomia      dos órgãos do poder local e da desconcentração e descentralização administrativas, submetendo-se apenas à própria Constituição e a lei. (Art. 8º da CRA).

Assim, não há dúvidas de que essa concepção constitucional no sentido político tem, sim, reflexo direto na vida de todos os angolanos e isso é percebido na maneira como a administração pública é exercida. Em outras palavras; a forma como o país é administrado, é fruto de acepções espraiadas na própria constituição.

Contudo, vale lembrar que para os adeptos desse pensamento, a constituição é o conjunto de normas que dizem respeito a uma decisão política fundamental, ou seja, aos direitos individuais, à vida democrática, aos órgãos do Estado e à organização do poder. Lei constitucional, por outro lado, é o que sobra, isto é, que não contém matéria correlata àquela decisão política fundamental.

Em suma, tudo aquilo que, embora esteja previsto na constituição, não diga respeito a uma decisão política qualifica-se, apenas, como lei fundamental (7).

Nelson Custódio
www.eutenhodireitos.com
Campinas, 13/08/2012
NOTAS
(1) Canotilho, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Livr. Almedina, 1998. pg. 1188-1189.
(2) Xifra Heras, Jorge. Curso de derecho constitucional.  Imprenta: Barcelona, Bosch, 1957-1962.p. 43.
(3) Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Batista Machado. 4. ed. Coimbra: Arménio Amado Ed., 1979.
(4) Kelsen, Hans. Teoria general del Estado. Trad. Legaz y Lacambra. Barcelona: Labor, 1934, p. 325-326.
(5) Kelsen, Hans. Teoria general del derecho y del Estado. Trad. Eduardo García Máynez. 2. ed. México: Imprenta Universitária. 1958, p. 147
(6) Schmitt, Carl. Teoria de la Constituición. Madrid: Ed. Reus, 1927. p. 23 e s.
(7) Brandão, António José. Sobre o conceito de constituição política. Lisboa: Ed. Estado & Direito, 1990.